最高额抵押是指借款人向银行借款后，按照合同约定将全部或部分财产作为抵押的方式。一般抵押则是指用某一特定财产作为抵押，借款人在还清贷款后才能解除抵押。最高额抵押的好处是，借款人可以在合同期限内不断创造财产，并按照协议范围进行抵押，方便快捷；而一般抵押相对来说比较单一，仅限于某一特定财产。
引言
最高额抵押是指为了担保债务履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供抵押担保，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现抵押权情形的，抵押权人有权在最高债权额度范围内对于担保的财产优先受偿。其权利的实现除了需要发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权情形外，还须满足其担保债权额确定这一要件。因此，债权确定是抵押权人行使最高额抵押权的必要前提。《民法典》第423条在吸收《物权法》关于债权确定的规定基础上进行了完善，在立法层面进一步明确并完善了最高额抵押担保债权的确定情形。故本文通过解读《民法典》第423条规定，并结合实践中部分相关案例，对最高额抵押权担保债权确定的相关规则予以分析，以供大家交流参考。
概述
最高额抵押权所担保债权的确定是指最高额抵押权所担保的债权因一定事由而归于固定。最高额抵押权的实现除了需要发生债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形外，还须满足担保债权额确定这一要件。因此，债权确定是抵押权人行使最高额抵押权的必要前提。最高额抵押权所担保债权额确定将产生以下法律效力：一是最高额抵押权转变为普通抵押权。在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人可以依照普通抵押权的规定行使其抵押权。二是确定被担保债权的范围和金额。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第15条规定“最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。”实践中主要存在本金最高限额担保和债权总额最高限额担保两种类型，当担保最高限额不足以清偿全部债权时，如果是债权总额最高限额担保，超出限额的债权不属于担保责任范围，而依本金最高限额担保，债权本金余额如果小于最高限额，本金对应的从债权也属于担保责任范围。三是一旦债权到期未清偿或者出现当事人约定的可以实现抵押权的情形，抵押权人可以就抵押财产优先受偿。
鉴于此，最高额抵押权的行使有赖于主债权的确定，故《民法典》第423条条文的理解和适用就显得尤为重要。
最高额抵押权担保债权确定规则之演变过程
（一）2000年12月13日实施的最高人民法院关于适用《<中华人民共和国担保法>若干问题的解释法释》第81条规定“最高额抵押权所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后或债务人、抵押人破产后发生的债权。”该条司法解释是最早关于因抵押物被查封导致最高额抵押债权确定的规定。
（二）2005年1月1日实施的最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查扣冻规定》）第27条规定“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道该事实时起不再增加。”2008年，立法机关修订《查扣冻规定》时，对第27条仍沿用了原条文，没有予以修改。
（三）2007年10月1日颁布实施的《中华人民共和国物权法》第206条规定“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者被撤销；（六）法律规定债权确定的其他情形。”这是《物权法》首次针对最高额抵押权担保债权确定的事由进行详细具体的规定。
由上观之，在2019年之前，原《担保法解释》第81条、《查扣冻规定》第27条、及《物权法》第206条对于债权确定的时间点，特别是抵押财产被查封、扣押导致最高额抵押债权确定的时间判定上存在冲突。在此时期，各地法院对于最高额抵押债权确定时间的裁判规则也存在不同观点，在学术上及司法实践中存在客观说与主观说两种观点。所谓客观说是指最高额抵押权担保债权的确定节点为人民法院向登记机关送达查封手续、向抵押人送达扣押通知即产生债权扩大的阻却效力，最高额抵押债权即确定。主观说则认为，最高额抵押债权应当在自抵押权人知道抵押财产被查封、扣押时最高额抵押债权才能确定，否则，抵押权人对抵押财产被查封、扣押的事实不知情，在最高额抵押权存续期间和最高债权限额以内发生的债权，仍属于受担保的债权。
（四）直至2019年，《最高人民法院第二巡回法庭2019年第14次法官会议纪要》对于前述争议问题给出了明确观点，法官会议意见认为：“最高额抵押权人的债权自抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押之时确定。最高额抵押权人收到查封、扣押通知或知道抵押财产被查封、扣押后，再行发放的贷款，不属于最高额抵押担保的债权范围。人民法院虽然向登记机关送达查封手续，但未通知最高额抵押权人，且最高额抵押权人不知道的，债权人在最高额限度内发放的贷款，仍属于最高额抵押权担保的债权范围。”至此，最高院统一了抵押物被查封、扣押情形时最高额抵押担保债权确定时间的裁判规则。
（五）2021年1月1日，《民法典》在吸收《物权法》关于债权确定的规定的基础上进行了完善，在立法层面进一步明确并完善了最高额抵押担保债权的确定情形。《中华人民共和国民法典》第423条规定，有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（一）约定的债权确定期间届满；（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；（三）新的债权不可能发生；（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；（六）法律规定债权确定的其他情形。
通过上述规则的变迁，结合合同类纠纷的解决本着鼓励交易的原则，的确不宜对抵押权人赋以过重的审查义务。能够看出，《民法典》第423条的规定，在吸收、借鉴原有法条基础上进行了完善，更好地保护了抵押权人的合法权益，但同时也对抵押权人在资金风险防控方面提出了更高要求。
案例解读
案例：（2021）苏08民终3170号
基本案情：2016年3月2日，江南农商行与王某签订《最高额借款（信用）合同》，约定江南农商行在2016年3月2日至2019年3月2日期间内向王某发放最高额度575万元的借款，按月结息（按月结付、利随本清）。在上述期间内，王某可以随借随还、循环使用该借款额度；具体贷款发放时，双方无须逐笔签订借款合同。如王某未按月归还贷款本金又未获准展期，从逾期之日起按合同约定的贷款利率水平上浮50%计收利息。因王某违约，江南农商行为实现债权而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费评估费、拍卖费）等均由王某负担。
同日，江南农商行与戴某、董某、王某明、王某珍签订《最高额抵押合同》，为王某的上述主合同项下的借款提供抵押担保。担保范围为主合同项下全部债权，包括债权本金、利息（包含复利和罚息）、违约金、赔偿金和江南农商行为实现债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、拍卖费）。其中戴某以其所有的位于A处的105室及106室房屋提供抵押担保；董某以其所有的位于B处的203房屋提供抵押担保；戴某、王某明以共同所有的位于C处的305房屋提供抵押担保；董某、王某珍以共同所有的位于D处的407房屋提供抵押担保。
2016年3月2日至3月3日，江南农商行与戴某、董某、王某明、王某珍根据《最高额抵押合同》办理相关不动产登记。登记情况：戴某所有的位于A处的105室及106室抵押的债权数额为160万元；董某所有的位于B处的203号房屋抵押的债权数额为190万元；董某、王某珍所有的位于D处的407号房屋抵押的债权数额为223万元；戴某、王某明所有的位于C处的305号房屋未办理抵押登记。
另查明，2018年2月12日，江南农商行向王某发放贷款400万元，借款用途为借新还旧，借款期限为2018年2月12日至2019年2月12日。截至2020年6月22日，王某偿还了上述借款本金400万元，尚欠利息167689.19元、罚息15516.47元、复利26776.02元，合计209981.68元。2019年3月1日，江南农商行向王某发放贷款3125800元，借款用途为借新还旧，借款期限为2019年3月1日至2020年2月27日。截至2020年6月22日，王某尚欠借款本金3125800元、利息150815.94元、罚息72291.95元、复利4115.73元，合计3353023.62元。宏信公司为本案诉讼委托江苏山阳律师事务所而支付律师费15万元。
淮安市清江浦区人民法院审理的原告董某、王某珍诉被告王春青民间借贷案件中，原告董某、王某珍申请财产保全，并以董某所有的位于B处的203号房屋作为保全担保。淮安市清江浦区人民法院作出（2017）苏0812民初10530号民事裁定，于2017年12月12日查封了上述房屋，并于2020年12月11日解除查封。
案例分析：上述案件中，抵押权人与抵押人约定的债权确定期间为2016年3月2日至2019年3月2日。如果本案债务人没有出现其他最高额抵押担保债权确定事由，债权确定的时间应当在双方约定的债权确定期间届满时，即2019年3月2日。但本案实际情况是，本案部分抵押物于2017年12月12日被法院保全查封，抵押人因此主张其担保的债权应当于抵押物被查封时即2017年12月12日确定。但对于该争议焦点，江苏省淮安市中级人民法院作出如下认定：
首先，关于最高额抵押担保的债权确定事由，《中华人民共和国物权法》第206条第四项和《中华人民共和国民法典》第423条第四项有不同的表述，前者为“抵押财产被查封、扣押”，后者为“抵押权人知道或应当知道抵押财产被查封、扣押”，但是，事实上抵押权人只有在知道或应当知道抵押财产被查封、扣押的情况下，才能知晓抵押财产的价值受到影响而决定是否继续发放贷款，在不知道或不应当知道的情况下，抵押权人的放贷行为不存在过错。如果因此认定最高额抵押权担保的债权确定，则对抵押权人不公平。
再者，本案被查封的房产只是抵押房产的中一套，还有其他抵押财产未被查封，因而不能当然导致最高额抵押担保的债权确定。第四，本案抵押物被查封系董某和王某珍为了实现自身债权提供保全担保而发生，系抵押人董某和王某珍自主发起且应当自行涤除的行为，其有别于作为债务人或被执行人的财产被查封的情形，也非必然有其他债权人对该抵押物产生权利，故本案抵押物被查封并非上述物权法或民法典规定的查封的应有之义。
第五，至于上诉人提及法院在对保全担保的财产查封时应通知抵押权人的问题。修订并于2021年1月1日施行的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产规定》第25条（原规定第二十七条无“应当知道”）规定，“人民法院查封、扣押被执行人设定最高额抵押权的抵押物的，应当通知抵押权人。抵押权人受抵押担保的债权数额自收到人民法院通知时起不再增加。人民法院虽然没有通知抵押权人，但有证据证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押事实的，受抵押担保的债权数额从其知道或者应当知道该事实时起不再增加。”
根据该规定，人民法院应是针对“被执行人”设定最高额抵押权的抵押物进行查封、扣押时，才通知抵押权人，本案抵押人董某和王某珍在他案中非被执行人，故上诉人认为法院应通知本案抵押权人不符合该规定。而且，从该条第二款规定来看，在人民法院没有通知抵押权人的情况下，需要举证证明抵押权人知道或者应当知道查封、扣押的事实，但现有证据不能证明该事实。据此，淮安中院依法驳回上诉人上诉请求。
法条研读
通过对上述案例解读，我们再将原《物权法》第206条与《民法典》第423条内容对比后，对相关法条重点内容作如下分析：
（一）列举的几种债权确定情形在适用顺序上，无论是《物权法》第206条与《民法典》第423条，并不存在哪一种情形优先适用的问题。债权确定的期间，有约定的按照约定，没有约定的或者约定不明确的，适用《民法典》第423条。但如果已经约定了债权确定期间，在债权确定期间届满之前，出现了《民法典》第423条所列举的情形，例如抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押，或者债务人出现根本违约，导致新的债权不可能发生，此时债权能否确定？笔者认为，此时债权应当确定。结合我们上述案例，假设2017年抵押人提供的不动产被人民法院执行查封，最高额抵押债权的确定时间应当是2017年12月12日，而不是2019年3月2日。
（二）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。《民法典》第423条第（四）项，相比《物权法》第206条，对债权确定的时间在立法上进行明确和统一，有利于保护抵押权人，同时又对该项权利进行了限制，防止造成抵押权人权利滥用，使该条文更加严谨实用。
原《物权法》第206条规定，“有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：（四）抵押财产被查封、扣押；依据该条文，抵押财产在被司法机关查封、扣押之时，债权就已经确定，无论抵押权人对于抵押物被查封、扣押的事实是否知情。”这需要抵押权人不定期频繁关注、查询抵押财产的查封、扣押情况，无形中增加了抵押权人风险防控压力，同时由于抵押财产所在位置、实施查封、扣押措施的法院不确定等因素，导致债权人关注点分散，致使抵押财产被查封扣押后产生的债权无法得到有效保护。
而《民法典》第423条第（四）项，将债权确定的时间点由客观的查封、扣押时间修改为“抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押”。这就要求抵押人在抵押财产被查封、扣押后及时通知抵押权人，否则，如果不能满足“抵押权人知道或者应当知道”这一条件，担保的债权额将可能包含抵押财产被查封、扣押后直至抵押权人知道或者应当知道该事实时产生的债权。由此可见《民法典》的规定更好的保护了抵押权人的资金安全和对债务人资产情况的知情权，对于举证责任进行重新分配。[1]
但同时，“抵押权人应当知道”抵押财产被查封、扣押，但因抵押权人自身原因未及时做出相应防护措施，在应当知道抵押财产被查封、扣押之时债权既已确定，受抵押担保的债权数额从抵押权人知道查封、扣押事实时起不再增加，本条要求抵押权人应当尽到合理的审慎注意义务。[2]另外，值得注意的是，该情形是为了防止最高额抵押权人因对查封扣押事实不知情而发放的贷款得不到优先保护而作出的规定，但在最高额保证中却不存在这样的问题。
（三）新的债权不可能发生。这在司法实践中也是经常出现的情形，主要包括两种情形：一种是连续交易的终止。如果最高额抵押是对连续交易提供担保，则连续交易的结束日期就是债权额的确定时间，即使当事人约定的债权确定期间或者《民法典》第423条规定的其他法定情形未出现，最高额抵押所担保的债权额也是确定的。第二种是最高额抵押关系的主法律关系消灭而导致新的债权不可能发生。例如，在连续的借款交易中，借款人的严重违约致使借款合同依照合同约定或者法律规定被解除，新的借款行为自然不再发生。这种关系终止时，最高额抵押所担保的债权自然也确定。在这种情况下，债权的确定时间也不受当事人约定的期间或者法定期间的影响。
（四）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；相对于《物权法》第206条，本条将债务人、抵押人被“撤销”改为“解散”，结合本条的立法目的来看，更科学更严谨。撤销是对已经完成工商登记行为的否定，一种行政纠错行为，所覆盖的范围比较狭窄。但是《民法典》将该条规定为“解散”，覆盖范围和情形扩大了很多，更有利于保护抵押权人。
本项规定情形争议最大的地方还是将债务人、抵押人被宣告破产作为债权确定的时间点。最高人民法院关于适用《<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第22条规定，人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。
该条司法解释似乎与《民法典》第423条的规定存在冲突之处，如果依据《民法典》第423条规定，既然债权尚未依法确定，担保人应当实际清偿的数额也无法确定。我们从《中华人民共和国企业破产法》的角度来分析，依据《企业破产法》第46条规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。根据该条规定，在破产申请受理时，最高额抵押所担保的债权到期，如债务人或担保人未能清偿，构成违约，致使新的债权不可能发生，则最高额抵押所担保的债权应当确定。[3]
学术界有学者认为，应当以债务人、抵押人进入破产程序时，即破产申请受理时，作为对最高额抵押权人债权确定的时点，而不能以债务人、抵押人被宣告破产时作为抵押债权确定时点。这一规定存在很多问题，最为突出的就是，我国破产法中规定的破产程序包括清算、重整与和解三种，在由当事人直接申请启动或者通过清算程序转换申请启动的重整程序或者和解程序中，一直到破产程序终结，根本就不存在对进入破产程序的债务人和抵押人作出破产宣告的情况。但是，最高额抵押债权的数额在重整与和解程序启动时是必须及时确定的，以保障债权人能够在重整计划与和解协议中得到清偿，保障其各项权利能够得到顺利行使。[4]
《企业破产法》其第30条规定，“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。”据此，确认用于清偿浮动抵押的债务人财产范围也应当遵循这一原则，以破产申请受理时为标准，与破产宣告无关。第44条规定，“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照破产法规定的程序行使权利。”最高额抵押权形成的担保债权也属于破产债权，其构成时点应当按照这一规定于破产申请受理时确认。[5]
其他债权确定的情形不再一一解读，通过以上对比分析，可以看出，《民法典》第423条规定更有利于债权人利益的保护和资金风险的防范。
（五）《担保法》第206条与《民法典》第423条的衔接问题。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第2条规定，民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。
结语
依据《不动产登记暂行条例实施细则》（2019修正）第71条、第73条规定，在最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押权转变为一般抵押权，债权人应当及时与债务人、抵押人协商办理确定最高额抵押权的登记。但目前司法实践中，大部分情况是最高额抵押担保的债权确定后，一旦在债务人到期不履行债务或者出现当事人约定的实现抵押权的情形时，抵押权人直接通过诉讼的方式请求行使抵押权。因此，如何准确的确定债权确定期间、担保期间，并及时行使抵押权对于保障债权人、抵押权人合法权利具有重要意义，仍需进一步探讨。
【参考案例及文献】
1.最高人民法院（2017）最高法民申5165号民事裁定书；
2.最高人民法院（2016）最高法民再54号民事判决书；
3.宁波高新技术产业开发区人民法院（2022）浙0291民初1959号民事判决书；
4.王欣新：《<民法典>保证合同规定对破产法适用的影响》；
5.王欣新：《谈民法典各分编编纂中与破产法的正确衔接》。
本文作者：山东文康（临沂）律师事务所 贾秀任、王晓飞律师
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