什么是贪污罪？贪污罪如何量刑？

根据刑法第三百八十五条第二款的规定，经济交往中的贿赂犯罪不同于一般的贿赂犯罪，不一定要具有“利用职务之便”、“为他人谋取不正当利益”的特征。笔者从立法技术的角度对此进行了分析，提出了完全相反的观点。

关于公有财产的认定，笔者认为，法律规定的“公有财产”是具有最终所有权的公有财产。中国共产党第十五次全国代表大会后，出现了混合经济，导致了所有权和法人财产权的分离。因此，应该从管理模式和法人财产权的角度来认识公共财产，即所有拥有公共资产的混合经济体都应该被充分承认为公共财产。

在讨论间接贿赂与一般贿赂的区别时，有人认为间接贿赂的行为人与被其利用为受托人谋取不正当利益的其他国家工作人员(第三人)之间存在职务制约关系，而笔者认为行为人与第三人之间不能存在制约关系。如果有制约关系，本质是演员自己的工作。所以，只有行为人没有利用自己的职务之便，而只是利用了自己的职务或者职务所形成的便利，是通过第三人职务行为的间接贿赂。因此，笔者对“利用职务之便”和“利用职权或职务之便”的区别进行了详细的分析。

《刑法》修改已有一年，但贪污贿赂犯罪中的一些问题存在争议，影响了一些案件的正确认定和处理。本文试图从理论、实践和结合三个方面探讨这一问题。

第一，“经济交往”中的贿赂问题

我国刑法第三百八十五条第二款规定：“国家工作人员在经济交往中违反国家规定，以各种名义收受属于个人所有的回扣、手续费的，以受贿罪论处。”第三百八十九条第二款规定：“在经济交往中，违反国家规定，给予国家工作人员数额较大的财物，或者违反国家规定，以各种名义给予国家工作人员回扣、手续费，以受贿罪论处。”第387条单位受贿罪、第391条单位受贿罪和第393条单位受贿罪均有类似规定。由于这些贿赂犯罪发生在“经济交往”中，为了区别于一般的贿赂犯罪，我们可以简称之为经济交往中的贿赂犯罪。经济贿赂犯罪的构成要件是否与一般贿赂犯罪相同？具体来说，经济贿赂罪是否必须“利用职务之便”？接受经济贿赂罪一定要“为他人谋取利益”吗？经济贿赂罪一定要“谋取不正当利益”吗？一种观点认为，刑法和反不正当竞争法与一般贿赂罪有不同的规定，各有其独立的构成要件。只要经济贿赂符合自身法律要求，就发生在“经济交往”中；给予或接受回扣、手续费“违反国家规定”；接受回扣、手续费为“个人所有”(指经济贿赂)，构成犯罪，不需要具备一般贿赂犯罪的特征要求。以经济贿赂罪为例，认为“谋取不正当利益”不是适用该条款认定贿赂罪的必要条件。无论行为人所追求的利益是否合法，只要存在违反国家规定给予被行贿人大量财物或者给予银行给予人回扣、手续费的行为之一，即构成受贿罪。”这种观点被称为“独立要素”。另一种观点认为，经济贿赂是特定领域、特定形式的贿赂，不具备完整的构成要件，因此必须符合受贿罪的一般要求才能构成犯罪。这种观点被称为“非独立元素论”。

笔者赞同非独立成分理论。原因是：

1、“独立要件”不符合法律含义。根据立法知识，有些犯罪领域广泛，形式多样，法律不仅对一般情况作了一般规定，而且对这类犯罪的某些特定领域或特殊形式也作了特别规定。当这种特殊规定不同于一般规定时，法律需要充分表达它们的不同特征(如诈骗罪和各种形式的金融诈骗罪、生产销售伪劣产品罪和生产销售各种特定伪劣产品罪)；当特殊规定和一般规定在同一规定中时，为了法律语言的简洁，往往会省略一些一般特征，只表示特殊点。法律对经济贿赂的规制就是后一种情况。在相关法律法规规定了贿赂犯罪的定义和一般要件后，如行贿、受贿等。然后在“经济交往”中以第二款的形式规定贿赂，自然没有必要重复所有的一般要素。如果孤立地提取经济贿赂，很容易导致对“独立成分说”的误解，但只要全面理解整篇文章，就能得出正确的结论。以389贿赂犯罪为例，该条第一款规定了贿赂犯罪的定义，即“为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物的，是贿赂犯罪。”第二款规定了经济交往中的贿赂。第三款规定了受贿罪的例外，即“因敲诈勒索给国家工作人员财物，未取得不正当利益的，不属于贿赂”。第三段是排除第一段和第二段，还是只排除第一段？答案显然是前者，即无论是一般贿赂还是经济贿赂，因敲诈勒索将财物给予国家工作人员而不获取不正当利益，均不构成受贿罪。如果仅针对第一种一般受贿罪，则应置于第一款之后，而不应置于第二款之后。排除条款规定，经济贿赂与一般贿赂一样，必须以“谋取不正当利益”为要件。有人认为经济贿赂犯罪以特殊要件代替一般要件，所以只要有特殊要件就构成犯罪，不一定同时具备B类要件。笔者认为，法律规定，在经济交往中收受或给予财物或回扣、手续费，必须“违反国家规定”，因为在国际贸易中，按照国际惯例，一定比例的回扣、手续费可以按规定支付或收取；规定接受回扣、手续费必须“归个人所有”，构成犯罪，因为我国反不正当竞争法允许对单位所有的回扣进行“明记”，但只禁止对个人所有的回扣进行“偷偷出账”。因此，作出上述规定是为了与法定回扣、手续费区分开来，使给予或者收受回扣、手续费的行为具有一定的犯罪构成要件，并且要具备全部构成要件，还必须符合受贿罪的一般要件。因此，特殊元素不能代替一般元素。

2.“独立要件”理论会导致经济贿赂与一般贿赂的失衡。经济贿赂发生在经济活动中，一般不直接危害政权。一般贿赂，如官员腐败、司法腐败等，发生在政治和行政活动中，会直接损害政权。因此，一般来说，经济贿赂的社会危害性小于一般贿赂。但是，如果认为经济贿赂不具备贿赂犯罪的一般要件，比如经济贿赂犯罪不具备“利用职务之便”的要件，经济贿赂犯罪不具备“谋取不正当利益”的要件，就意味着要比普通贿赂处理得更为严格，以至于出现同样的给予或者收受财物的行为，在政治等领域不构成犯罪， 而是构成了经济领域中一种非常不公平的现象，违背了法律面前人人平等的原则和各种行为

我国刑法第91条规定，公共财产的范围是：国有财产；劳动群众集体所有的财产，社会捐赠或者扶贫等公益事业专项资金的财产，国家机关、国有公司或者企业、集体企业、人民团体管理、使用或者运输的私人财产。党的十五大报告指出：“公有制经济不仅包括国有经济和集体经济，还包括集体所有制经济中的国有和集体成分。”以上都是从所有权角度对公有财产的定义。但是，在市场经济体制下，为了优化资源配置，包括公有财产在内的各种生产要素突破了不同所有制的壁垒，进行了自由流动和优化组合，从而使许多企业的经济成为多种所有制的混合体。特别是党的十五大以后，企业改革的进程大大加快。随着改革的到位，国有和集体企业将很少，更多的将是包含公共资产的混合经济。这种混合经济将所有权和法人财产权分开，投资者享有最终所有权，企业享有法人财产权。这样，执法就遇到了一个难题：公共财产的法律定义是以所有权和最终所有权为基础的，而执法者面对的是管理模式和法人财产权。如何从混合经济中正确识别公有财产？第一种意见认为，根据刑法的规定，公有财产必须以最终所有权为标准，在混合经济中，公有财产必须按照国有和集体的股份或者出资比例进行认定。第二种意见认为，根据党的十五大关于“关键看谁持有控股权，由国家和集体控制，具有明显的公共财产性”的指示，国有和集体控股企业的财产应完全认定为公共财产，非控股企业按股份或出资比例认定。第三种孩子认为只要存在公共资本的混合塑性经济，就应该完全认定为公共财产。