一、履约担保的概念是什么？

所谓履约担保，是指业主在招标文件中规定的要求承包人提交的保证履行合同义务的担保。

履约担保常见于一些工程承包、物资采购等项目中，业主或买方为避免承包方或供货方不履行合同义务而给自身造成损失，通常都要求承包方或供货方提交保证履行合同义务的担保，以制约对方行为。

二、履约担保的形式有哪些？

履约担保的形式有三种，分别为履约保函、履约保证金、履约担保书。

1、履约保函

履约保函一般由银行监管，乙方提交给甲方的是一份保函，保函中会写明有限日期，到期后资金由银行退回乙方，甲方不能无理划扣或拖延乙方的保证金。

因此，其约束性较强，是现金保证金的一种良好的替代形式，也是目前最为常见的担保形式。

2、履约保证金

履约保证金通常是在合同签订时，由甲方向乙方进行收取。

相对于履约保函来说，履约保证金的手续更加简单。然而，由于相关法律法规对履约保证金规定不明确，其所起的作用及所达到的效果也不尽相同。在实际操作中，乙方并不一定能够及时收回履约保证金。

3、履约担保书

履约担保书通常是由保险公司、信托公司、证券公司、实体公司或社会上担保公司应申请人的请求，向甲方开立的保证乙方履行某项合同项下的义务的书面保证文件。

三、是否必须设置履约担保？

从相关规定来看，履约保证金并不是法律强制要求。

《招标投标法》第四十六条第二款规定，“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”

《政府采购法实施条例》第四十八条规定，“采购文件要求中标或者成交供应商提交履约保证金的，供应商应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交。”

那么，PPP项目是不是要设置履约担保呢？

《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第二十一条规定，“项目实施机构应当在采购文件中要求社会资本交纳参加采购活动的保证金和履约保证金”、“履约保证金的数额不得超过PPP项目初始投资总额或者资产评估值的10%，无固定资产投资或者投资额不大的服务型PPP项目，履约保证金的数额不得超过平均6个月服务收入额。”

在此看来，文件使用“应当”一词，也代表允许特殊和例外情况。但PPP项目合作时间长、合同履行受影响因素也较多，一般情况下应要求中标社会资本或项目公司提交履约担保，但须要在招标（采购）文件中作出约定，并载明其形式、金额以及提交时间等具体要求。

除上述问题外，业内对于履约保证金还存在着较多疑惑，比如混淆履约保证金和投标保证金、不知道该不该收取履约保证金等……下面进行简要分析。

履约保证金和投标保证金的区别？

二者虽然都有“保证金”几个字，但实际上有很大差异，区别如下：

1、提交主体不同

投标保证金由所有投标人提交，履约保证金仅由中标人提交。

2、保证金的期限不同

投标保证金应在招标文件规定的投标保证金期限内提交，一般在投标同时提交，保证金的返还时间为签定施工合同或提供履约保证时的第28天。

履约保证金应在签定正式施工合同前提交，保证金的返还时间为工程经验收合格之日或合同约定时间。

3、法律后果不同

没有按照招标文件提交投标保证金或所提供的投标保证金有瑕疵的，按废标处理。提交投标保证金但违反下述方投标保证金的两种情况之一，没收投标保证金：

①没有按招标文件要求提交履约保证金的，将失去订立合同的资格，并没收投标保证金。

②提交履约保证金方不履行合同，接受方可按合同约定没收保证金，并不以此为限；接受方不履行合同，须向提交方双倍返还履约保证金，并不以此为限。

4、设立目的不同

投标保证金的目的是投标人在有效期内不能撤回其投标文件。一旦中标，必须在规定期限内提交履约保证金或签署合同。

履约保证金的目的是保证完全履行合同，主要要保证按合同约定的质量和工期条款履行合同。

该不该收履约保证金？

当前，履约保证金的收取与退还还存在诸多问题需要解决，该不该收还是要根据实际情况来看，但有一点是明确的，采购人要避免“一刀切”的做法。确定一个采购项目是否收取履约保证金以及收取比例，要结合项目金额、履约周期以及可能出现的风险等因素考虑。

中机国际招标有限公司总经理岳小川总结了可以收取履约保证金的4种采购项目：一是定制产品采购项目，如软件定制开发，此类项目往往具有研发上的不确定性；二是履约周期长的采购项目，如长周期服务类项目；三是采购金额大的项目，大型设备采购就属于此种类型；四是风险大的采购项目，工程项目往往属于此种类型。

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