当然,这里又牵扯到法医学的鉴定结论的效力问题。基于因果关系的复杂性,法医学鉴定结论在实践中被视为证明非法行医与损害结果因果关系的关键证据。当鉴定结论得出非法行医行为与结果有直接因果关系时,则认定为构成该罪;无直接因果关系时,则不认为有加重情节,甚至认定为无罪。那么,法医学鉴定结论直接影响定罪量刑是否符合立法本意?当几份法医学鉴定结论不同时如何采信?
关于非法行医者的非法行医行为与就诊人身体损害或者死亡结果的因果关系,笔者认为是法律上的因果关系,而不仅仅局限于医学上的必然认定。非法行医者在接收为患者就诊,并实施就诊行为上,可以认定非法行医者的行为排斥了就诊者到其他正规医疗机构就诊的选择。如果非法行医者没有相反证据证明患者身体损害或死亡结果由其他原因所致,就应当依法认定其不具备专业医疗知识和设备的非法行医与损害结果存在法律上的因果关系。
(摘自《非法行医罪现实认定中的若干问题》,作者:孙万怀、何瑞锋,工作单位:华东政法大学,载《法学杂志》2010年第5期)
二、非法行医罪中被害人的承诺问题
在非法行医罪中,被害人的承诺不阻却非法行医的违法性。这是因为:
1、非法行医罪属于危害公共卫生(社会法益)的犯罪,任何人对社会法益都没有承诺权限,故患者的承诺是无效的。
2、对医疗行为的承诺,只能是一种具体的承诺,而且这种承诺只是对医疗行为本身的承诺,而不包括对死伤结果的承诺。在行为人非法行医的情况下,患者只是承诺行为人为其治疗,这是一种抽象的承诺。在被害人并不了解非法行医者的具体治疗方案的情况下,非法行医者的具体行为并没有得到承诺。患者求医当然是希望医治疾病,因此不可能承诺对自己造成伤亡。
3、在很多情况下,患者是因为不了解非法行医者的内情而求医的,即非法行医者或者谎称自己具有医生执业资格,或者谎称自己具有特别高明的医术,使患者信以为真,从而在不了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志,即患者在了解真相的情况下求医。这显然不是基于患者的真实意志,换言之,患者在了解真相的情况下将不会向其求医。由于患者求医是基于误解,因而其承诺也是无效的。
非法行医罪之立案追诉标准
最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)2008第五十七条 [非法行医案(刑法第三百三十六条第一款)]未取得医生执业资格的人非法行医,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉: (一)造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍,或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍,或者死亡的;
(二)造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的;
(三)使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械,足以严重危害人体健康的;
(四)非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后,再次非法行医的; (五)其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的,属于本条规定的"未取得医生执业资格的人非法行医":
(一)未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的;
(二)个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的;
(三)被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的;
(四)未取得乡村医生执业证书,从事乡村医疗活动的;
(五)家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
本条规定的"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍",参照卫生部《医疗事故分级标准(试行)》认定。
第五十八条 [非法进行节育手术案(刑法第三百三十六条第二款)]未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:
(一)造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的;
(二)非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的;
(三)致使他人超计划生育的;
(四)非法进行选择性别的终止妊娠手术的;
(五)非法获利累计五千元以上的;
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