打官司流程是怎样一共分5步
1、搜集证据。所谓打官司就是打证据,在起诉前一定要尽可能的搜集全面的证据,证据代表着法律事实,当证据链呈现在法官面前,则还原了案件事实,便于法官断案。
2、写诉状。参照证据拟写恰当的诉状,民事起诉状是启动法律程序的一个重要法律文书,恰当的诉讼请求,以及事实与理由的陈述和法律依据,都是决定官司胜败的重要因素。所以,写诉状要有好的构思和设计,否则,不仅会影响诉讼结果,有时还会造成费用的损失。
3、立案。首先要选择一个有管辖权的法院,然后递交诉状和证据及双方身份信息材料等其他相关材料。拿到法院受理通知书后,等待法院传票通知开庭。
4、开庭。开庭程序主要包括法庭调查和法庭辩论。法庭调查阶段的举证、质证是专业性很强的诉讼行为。辩论阶段是充分阐述支持自己主张的事实理由和法律依据的时候。其目的是说服法官和对方当事人认可自己的观点。辩论结束后等待法院判决。
5、调解或判决。庭前或开庭审理过程中经双方当事人同意,法官可以组织调解,若调解成功,则制作调解协议由双方签字,并根据要求制作调解书,若调解不成或未开展调解工作的,由法官在开完庭后作出判决。当事人在拿到判决书后,如不服判决要在收到判决书15日内上诉启动二审程序。
法律依据:《中华人民共和国民事诉讼法》
1、第六十三条民事诉讼证据的种类有:
(一)当事人的陈述;(二)书证;(三)物证;(四)视听资料;(五)电子数据;(六)证人证言;(七)鉴定意见;(八)勘验笔录。
2、第一百二十条起诉形式
起诉应当向人民法院递交起诉状,并按照被告人数提出副本。书写起诉状确有困难的,可以口头起诉,由人民法院记入笔录,并告知对方当事人。
3、第一百二十一条起诉状
起诉状应当记明下列事项:(一)原告的姓名、性别、年龄、民族、职业、工作单位、住所、联系方式,法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务、联系方式;(二)被告的姓名、性别、工作单位、住所等信息,法人或者其他组织的名称、住所等信息;(三)诉讼请求和所根据的事实与理由;(四)证据和证据来源,证人姓名和住所。
4、第一百二十二条先行调解
当事人起诉到人民法院的民事纠纷,适宜调解的,先行调解,但当事人拒绝调解的除外。
5、第一百二十三条立案和受理
人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉,必须受理。符合起诉条件的,应当在七日内立案,并通知当事人;不符合起诉条件的,应当在七日内作出裁定书,不予受理;原告对裁定不服的,可以提起上诉。
6、第一百三十六条开庭通知和公告
人民法院审理民事案件,应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人。公开审理的,应当公告当事人姓名、案由和开庭的时间、地点。
7、第一百三十七条庭前准备
开庭审理前,书记员应当查明当事人和其他诉讼参与人是否到庭,宣布法庭纪律。开庭审理时,由审判长核对当事人,宣布案由,宣布审判人员、书记员名单,告知当事人有关的诉讼权利义务,询问当事人是否提出回避申请。
8、第一百三十八条法庭调查顺序
法庭调查按照下列顺序进行:(一)当事人陈述;(二)告知证人的权利义务,证人作证,宣读未到庭的证人证言;(三)出示书证、物证、视听资料和电子数据;(四)宣读鉴定意见;(五)宣读勘验笔录。
9、第一百四十一条法庭辩论
法庭辩论按照下列顺序进行:(一)原告及其诉讼代理人发言;(二)被告及其诉讼代理人答辩;(三)第三人及其诉讼代理人发言或者答辩;(四)互相辩论。法庭辩论终结,由审判长按照原告、被告、第三人的先后顺序征询各方最后意见。
10、第一百四十二条庭审调解
法庭辩论终结,应当依法作出判决。判决前能够调解的,还可以进行调解,调解不成的,应当及时判决。
11、第一百四十八条宣判
人民法院对公开审理或者不公开审理的案件,一律公开宣告判决。当庭宣判的,应当在十日内发送判决书;定期宣判的,宣判后立即发给判决书。宣告判决时,必须告知当事人上诉权利、上诉期限和上诉的法院。宣告判决,必须告知当事人在判决发生法律效力前不得另行结婚。
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什么是分案申请
分案申请可以定义为,比如有一个专利(母案),从这个专利(母案)上分出一个案子再作为一个专利。
为什么有分案申请?
首先我们知道专利申请分为两个部分
1.权利要求书(保护内容)
2.说明书(不受保护)
如果我写了个电风扇,保护的是电风扇(包括电风扇里的风扇),快授权了,发现我想告风扇的厂家,但是告不了,因为权利要求保护的是电风扇,再这种情况下,想把风扇单独做一个申请,就可以从电风扇的专利上分一个风扇的专利。
这就是分案申请
分案申请的申请日就是母案申请的申请日
如果母案要了优先权(在6月1日申请,要了1月1日的优先权)那分案申请也是和母案的优先权一样(申请日为6月1日,优先权日为1月1日)
分案什么时候能申请呢?
母案申请要分案的情况下,它的状态是不能确定的,
如果母案被发了驳回通知书,驳回以后的三个月内还有复审,所以还有挽救的机会,可能不会被驳回,所以最终状态还不确定,就像这种状况下就可以视为状态不确定,就可以进行分案申请
母案已经确定被驳回或者授权就不能进行分案申请
分案申请针对原来在专利权利要求中保护内容不满意,想把原专利中说明书的另外一部分内容作一下改变,作为保护,写到权利要求中。
分案不能超出母案记载的范围
分案申请中母案不会被撤回,因为保护的主题不一样,所以内容也不一样。
“管辖制度的基本问题”相关文献梳理
谢小剑:“法定法官原则:我国管辖制度改革的新视角”,载《法律科学》,2011年第6期。
核心观点:
我国管辖制度中出现的管辖权下移问题、案件随意分配问题、级别管辖标准的模糊等都与我国法定法官原则的缺失有关。大陆法系普遍实行“法定法官”原则,要求在某一法律纠纷诉诸法院后,法院按照法律预先设定的标准确定案件的管辖法院和审判法官,而根据标准确定的法院和法官应当是明确、具体的。法定法官原则的功能在于:(一)体现法治理念,实现立法对司法的制约;(二)保障当事人的基本权利。这是该制度的基本功能之一;(三)防止司法行政干预司法。我国管辖权制度改革也应当贯彻此原则,规范管辖权转移、明确级别管辖标准、禁止随意分配案件的审判法官。
陈卫东、李训虎:“检察一体与检察官独立”,载《法学研究》,2006年第1期。
核心观点:
现行刑事诉讼法凸显了人民检察院的地位,而作为实际操作者的检察官在刑事诉讼法中却隐而不显。为什么作为实际操作者的检察官在我国刑事诉讼法中隐而不显?第一,法律文本之间的反差;第二,实践与法律之间的悖反;第三,改革措施之间的逆向而行。尽管目前的检察改革使得检察官在刑事诉讼中取得了较以往更多的权力,拥有了更多的自主决定权,并提高了办案质量、诉讼效率,调动了检察官的积极性,但这与目前刑事诉讼法、人民检察院组织法的相关规定是存在冲突的。对于是否应当给予检察官独立行使职权的权力,首先,主体转换要求权力行使的独立性;其次,检察官独立行使职权能够克服检察一体、上命下从所带来的弊端;再次,刑事诉讼活动的特性与规律要求赋予检察官适当的独立权;最后,将来的刑事诉讼改革趋势要求检察官独立行使职权。对于检察事务,应当贯彻法定主义,规定检察官独立行使职权的范围,严格防范上级对于下级权力的侵分与限制;对于检察行政事务,应当贯彻检察一体、上命下从的原则。为了防止检察官独立行使职权所带来的弊端,应当建构相应的诉讼监督机制。
葛治华:“司法反腐的中国模式:职务犯罪异地管辖研究”,载《政治与法律》,2009年第7期。
核心观点:
职务犯罪异地管辖,源于现行司法体制框架下对腐败犯罪进行司法追诉的特殊需要,而我国刑事诉讼法目前尚无这方面的明确规定,须对职务犯罪异地管辖司法模式的正当性基础以及具体适用标准和程序构建等问题展开法理研究,探讨进一步加以规范和完善的进路,进而为构建中国模式的反腐败司法追诉机制提供理论支持和实践指引。通过对职务犯罪刑事案件传统司法管辖模式的变革调整,优化了司法职权配置,为司法机关独立行使司法权提供了程序保障。异地管辖在不触动现行司法体制的前提下,以司法机制的变革达致了融化体制坚冰的效果,以较小的制度成本投入产生了较大的社会效应。其对改革路径的选择,契合当下中国的司法环境,符合司法规律要求,是构建刑事诉讼法治的一种创新和实践。
刘毅:“人民法院案件分配制度运行状况之调查与思考——以制度革新为视角”,载《西南政法大学学报》,2009年第4期。
核心观点:
案件分配制度(分案制度)是法院案件管理流程中的一个小环节,但却是一个十分重要的环节。在当代英美法系国家的司法改革中,人们对分案制度的改革体现出很大的热情,甚至有人提出:“任何案件管理的主要特点是如何将案件分配给法官。”与之相反,国内学者却视分案制度为一个纯技术性问题而极少予以关注。然而分案制度对司法实践的重要意义毕竟不容忽视,近年来,随着传统分案制度弊端的日益显现,不少法院纷纷开始了对分案制度改革的尝试,最高人民法院也已将其作为法院改革的内容之一。传统分案方式运行的现状:1.传统分案制度总体上运行正常;2.一些审判长开始享有分案职责;3.传统分案制度受人为因素干扰较大;4.审判人员对分案制度改革的态度较为消极。传统分案制度之弊端:首先,这种分案方式助长了“人情案”、“关系案”的发生;其次,这种分案方式也不能满足法官自身对公平的要求;最后,此种分案方式令行政职能僭越了司法管理的主导地位,进而影响审判独立在法院内部的实现。本文对分案制度改革所提出的设想,是基于现阶段的司法环境和司法构架而言的,司法既要以宽容的态度对待旧体制所形成的现实,又要以超前的视野倡导和维护新体制应有的规则,但倡导和维护新的规则,需要支付相应的成本,从利益衡量角度看,应当以最小的牺牲实现利益最大化。
石晓波:“刑事诉讼管辖权异议制度研究”,载《中国刑事法杂志》,2004年第4期。
核心观点:
刑事诉讼管辖权异议是在刑事诉讼中,当事人在司法机关违背了刑事诉讼法关于管辖的规定,管辖了其无权管辖的案件或者认为其他司法机关更适合管辖的情况下,在法定期限内向有审查权的法院提出要求该司法机关将案件移送有管辖权或更适合管辖的司法机关管辖的主张。我国刑事诉讼中一直没有规定管辖权异议制度,影响了刑事诉讼的公正、顺利进行。有必要建立我国刑事诉讼管辖权异议制度。本文在对相关国家或地区刑事诉讼中管辖权异议制度介绍的基础上,进行合理的借鉴,并结合我国刑事诉讼的现实,建立起我国刑事诉讼管辖权异议制度。
盛振宇,黄剑:“刑事诉讼管辖权异议制度构建”,载《人民检察》,2010年第18期。
核心观点:
由于管辖权异议制度在我国刑事诉讼中的阙如,司法实践中做法不一,不仅有损法律权威和法律适用的统一,还不利于保护当事人合法权益,进而影响刑事诉讼公正进行。设立刑事诉讼管辖权异议制度的必要性:(一)无偏私的裁判者———审判程序正当性的前提;(二)诉权———公民权对国家垄断司法权的制衡手段;(三)惩罚犯罪与保障人权———刑事诉讼两大目的的对立统一;(四)节约司法资源———提高刑事诉讼效益。刑事诉讼管辖权异议制度构建:(一)提出管辖权异议的主体;(二)处理管辖权异议的程序设置;(三)管辖权异议成立的法律后果。
周常志:“刑事案件指定管辖的完善”,载《人民检察》,2008年第3期。
核心观点:
指定管辖是审判管辖中裁定管辖的一种情形,是相对于法定管辖而言的。规定指定管辖制度,乃是基于司法实践中存在管辖范围和权限不明或有争议,或者是有管辖权的公安机关、人民检察院和人民法院无法或不宜行使管辖权的情形。总的说来,以刑法、刑事诉讼法的修改为契机,我国的刑事立法和司法日渐成熟起来。但是,若就指定管辖的刑事司法实践而言,存在的问题较多,是不能够令人满意的。第一,不能正确理解和适用法律条款,甚至恣意突破刑事诉讼法有关案件管辖和指定管辖的规定。第二,在对有管辖权的机关“无法或不宜行使管辖权”情形的掌握上,表现出极大的随意性,致使一些本可以正常审理的案件,被不适当地扩大适用指定管辖。第三,指定管辖的效力问题。由于指定管辖具有法律授权的性质,因此,指定管辖具有法律的约束力。第四,公检法机关的指定管辖实践失之规范。为了有效解决刑事案件指定管辖实践中的问题,有必要从指定管辖制度诸如指定管辖的原则、适用范围、权限和法律效力等几个基本方面完善现有法律规定,逐步实现刑事案件指定管辖的制度化和规范化。(一)明确指定管辖的原则和适用范围;(二)明确公检法机关指定管辖权及其法律效力;(三)建立指定管辖异议制度;(四)刑事案件指定管辖的规范化。
张处社:“论刑事诉讼管辖权异议”,载《青海社会科学》,2003年第3期。
核心观点:
刑事诉讼中的管辖是指公安司法机关立案受理刑事案件的权力。幅员辽阔、刑事案件种类繁多,使刑事诉讼的管辖呈现明显的复杂性。尽管我国刑事诉讼法对刑事诉讼的管辖问题作了原则性的规定,有关司法解释也尽可能对此作了细致的规定,但是刑事诉讼关于管辖的规定具有非绝对确定性。由于经济利益的驱动、地方保护主义和部门保护主义的影响,司法机关行使刑事诉讼管辖权时还有一定的功利性。被告人等刑事诉讼主体为追求刑事诉讼程序正义、结果公正,在司法实务中已经对刑事管辖权提出异议。(一)确立刑事管辖权异议是刑事诉讼法制原则的必然要求;(二)确立刑事管辖权异议是保障人权的有效手段;(三)确立刑事诉讼管辖权异议是犯罪嫌疑人、被告人充分行使辩护权的重要渠道;(四)确立刑事诉讼管辖权异议是犯罪嫌疑人、被告人主体身份强化的标志。确立我国刑事诉讼管辖权异议,应当以我国刑事诉讼模式、目的、主体、职能、阶段等基本原理为基础,以我国刑事诉讼法关于职能管辖和审判管辖的基本规定为框架,结合我国刑事诉讼的具体特点,合理地界定刑事诉讼管辖权异议的种类、主体、方式、期间、裁决、后果等方面的问题,使刑事诉讼管辖权异议的规定具有明确性,操作具有可行性。包括:(一)我国刑事诉讼管辖权异议的种类;(二)我国刑事诉讼管辖权异议的主体;(三)提起刑事诉讼管辖权异议的方式和渠道;(四)提起刑事诉讼管辖权异议的期间;(五)对刑事诉讼管辖权异议的裁决和补救;(六)刑事管辖权异议成立的后果。
龙宗智、白宗钊、谭勇:“刑事诉讼指定管辖若干问题研究”,载《法律适用》,2013年第12期。
核心观点:《
刑事诉讼法》第2章所规定的地域管辖,包括其中的指定管辖,是以人民法院为主体,本项目也主要以人民法院刑事审判活动中的指定管辖为研究视角。但法院审判之前,有立案侦查、批捕和公诉的环节,在实务上必然也存在侦查、检察机关的地域管辖问题。因此,在法解释上,关于法院地域管辖的规定被适用于审前诉讼环节,尤其是侦查环节。侦查机关的地域管辖,参照审判管辖的规定执行。但因侦查与审判是不同的诉讼环节,尤其在我国,刑事诉讼法是以公、检、法三机关分工负责为职权配置的基本原则,以诉讼阶段作为程序主干,且在制度上未确认审判中心主义,而使侦查程序的独立性较强。研究指定管辖,也就需要研究立案侦查环节的指定管辖以及它与审判环节指定管辖的关系。
10.
【德】沃尔夫冈·赛勒特:“‘法官独立’和‘法官法定’原则在德国的历史发展”,马红湘译,载《南京大学法律评论》,1997年春季号。
核心观点:
德意志联邦共和国基本法第97条第一款规定:“法官是独立的,他只依照法律行事。”一般认为,在一个自由民主的法治国家中,法官的独立性是司法的核心内容,是国家权力划分这一基本原则即三权分立原则的体现。法官的独立性使公正、中立的司法审判得以保证。法官的独立性表现为事务上的独立性和人身上的独立性。基本法第101条第一款规定了法官法定的基本原则:任何人都不得排除法定法官的审判,例外法庭是违法的。法官法定是指,法官的职权范圈必须根据法律和法院院长事先决定的业务分配计划得以确定。法官法定原则避免了政府和行政机关对法院的人员选定和配置进行干涉,从而保护了每个公民免受不正当的法官职务变动所造成的侵害。由此,法官的独立性通过禁止对法官实行免职和禁止例外法庭而得到重要补充。最后,法官独立性原则和法官法定原则作为国家权力划分的一个组成部分,是并将继续是一个法制国家司法体制的核心原则。她仍然是保护公民免受国家权力任意侵害的最佳手段。
11.
王小新:“法院分案系统的检视与重构——以X法院刑事案件分配为例”,载《法律适用》,2016年第4期。
核心观点:
法院案件的分配,需要在案件分案环节对当事人情况、案件难易权重、法官司法能力、法官审理案件的难易程度和法官工作量进行评估,然后根据不同法官审理不同案件的难易程度,在工作饱和度的约束条件下实现优化分配。实现这一目标的关键,就是要建立一套相对科学、智能的分案系统。根据分案方式不同,法院既往的分案模式主要有以下几种:庭长分案、轮流分案、简单随机分案。21世纪初,人民法院收案逐年剧增,“案多人少”矛盾日益突出。为提高审判效率、加强审判管理,各地法院对分案机制做了一些有益的探索。山东、天津等地有的法院开始推行立案庭电脑随机分案。但电脑随机分案又存在以下主要问题:(一)分案软件无法进行案件难易程度识别;(二)分案软件无法区分法官司法能力高低;(三)电脑分案不利于调动法官工作积极性。运用数据挖掘方法中常用的LOGISTIC回归方法和运筹学中的指派问题方法来破解“人案相配”和“人案量相当”问题,其理论逻辑为:将案件当事人、诉讼案件和法官作为输入变量,提取各变量的关键性指标带入案件审理难度评估模型(LOGISTIC模型),就可以对不同法官审理同一个案件的难度大小进行评估,挑选出难度系数最小的法官来审理该案,就可以实现个案的人案最优匹配。考虑到法院一段时间内受理的案件数不可能是一件,从全局出发,将法院受理的所有案件看作是工作任务,先将每位法官办理每件案件的难度系数计算出来,然后再给定每件案件的难易权重,将法官工作饱和度作为约束条件,运用指派问题模型求解全院案件的最佳分配方案,实现全院司法资源的最优配置。
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